Por: Miguel Angel Malpartida Mendoza [[1]]

 INTRODUCCIÓN:

A inicios del mes de marzo de 2020 se dio a conocer, en nuestro país, el primer caso del ahora conocido CORONAVIRUS – COVID-19. Inicialmente tomado con muy poca importancia, por unos y con mucha gravedad para otros, pues debemos de reconocer que nuestra población, no muchas veces está al pendiente de noticias internacionales y por ello, sólo algunos sabíamos de la grave realidad que vivían y viven en Europa, países como España e Italia; y ahora América, donde en Estados Unidos se reporta la mayor cantidad de casos; siendo la constante que, en todos esos países, hay muchos ciudadanos hospitalizados y hasta muertos.

Lo cierto, es que, para la fecha de elaboración del presente artículo (diez de abril del año 2020), tenemos registrados en el Perú 5,897 infectados y 169 muertos [[2]]. Es por ello, que el Poder Ejecutivo, a través del Decreto Supremo Nº 008-2020-SA de fecha 11 de marzo de 2020, declaró una emergencia sanitaria nacional con ciertas medidas de prevención y mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, dispuso declarar al país en “Estado de Emergencia Nacional” imponiendo así el denominado “aislamiento social”, como medida destinada a prevenir el contagio y propagación del COVID-19, señalándose horarios específicos para poder circular en la ciudad y solo para casos específicos, como adquisición de alimentos, medicamentos y prestación de labores imprescindibles.

Sin embargo, esto ha traído consigo que, se detenga a los ciudadanos que incumplían este aislamiento social, originando que éstos sean puestos a disposición de las Comisarias respectivas, iniciándose así la controversia si estamos ante una mera retención o una detención propiamente dicha, para lo cual, es necesario ver la evolución de los decretos supremos dispuestos por el Ejecutivo, siendo estos los siguientes números:

  • 044- 2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del brote del COVID-19, publicado el 15/03/2020.
  • Nº 045-2020-PCM, Decreto Supremo que precisa los alcances del artículo 8 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que declara el estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del brote del COVID-19, publicado el 17/03/2020.
  • Nº 046-2020-PCM, Decreto Supremo que precisa el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que declara el Estado de Emergencia Nacional, por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID 19, publicado el 18/03/2020.
  • N° 051-2020-PCM, Prórroga del Estado de Emergencia Nacional declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, publicado el 27/03/2020.
  • N° 053-2020-PCM, Decreto Supremo que modifica el Artículo 3 del Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, que prorroga el Estado de Emergencia Nacional declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19, publicado el 30/03/2020.
  • N° 058-2020-PCM, Decreto Supremo que modifica el Artículo 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, publicado el 02/04/2020.
  • N° 061-2020-PCM, Decreto Supremo que modifica el artículo 3 del Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, que prorroga el Estado de Emergencia Nacional declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19, publicado el 06/04/2020.
  • Nº 063-2020-PCM, Decreto Supremo que modifica el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, para el Sistema Nacional de Control, publicado el 09/04/2020.
  • Nº 064-2020-PCM, Decreto Supremo que prorroga el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19 y dicta otras medidas, publicado el 10/04/2020.

¿ES DELITO INCUMPLIR EL AISLAMIENTO SOCIAL?, si lo es ¿QUÉ DELITO ES?

Conviene señalar que, el incumplir el aislamiento social, intencionalmente, puede originar la consumación de diversos ilícitos penales, para lo cual analizaremos los que consideramos pertinentes a nuestra actual situación. Veamos como así:

 Respecto al delito de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD:

El tipo penal materia de análisis, en la parte pertinente al caso que nos convoca, establece lo siguiente:

 “Artículo 368: Resistencia o desobediencia a la autoridad:  El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. (…)”

Ahora bien, debo señalar, que frecuentemente se escucha que se ha cometido el delito de “DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD”, ante un caso de incumplimiento al aislamiento social, sin embargo, soy de la opinión que no se puede aplicar directamente, dicho ilícito penal, debido a que se encuentra ausente el elemento típico del injusto, es decir, la orden legalmente impartida a un destinatario concreto.

Ello por cuanto, tal y como lo sostiene el jurista César San Martín Castro [[3]] “el mandato debe ser dirigido concretamente al que desobedece, pues de lo contrario sería un crimen desobediente general; por lo tanto, la desobediencia a una disposición de carácter general no está comprendida en el tipo objetivo del injusto. La orden debe ser clara y concreta, dirigida a persona o personas determinadas lo que hace de los destinatarios sujetos posibles del delito. El mandato es consecuencia de un acto de imperio legítimo emanado de autoridad competente. La orden, al ser directa, debe conocerla personalmente el obligado. Es necesario que la orden haya llegado a conocimiento efectivo del remitente, siendo insuficiente la mera notificación formal. La falta de cumplimiento, amén de ser reiterada, debe carecer de otra sanción especial”. (Negrita nuestra) (Cf.: José Cerezo Mir. Problemas Fundamentales del Derecho Penal. 1982. Pág. 249. Ricardo Levene (h). Manual de Derecho Penal Parte Especial. Buenos Aires. 1978. Pág. 502. Alfredo Masi. Delito de Desobediencia a la Autoridad; Enciclopedia Jurídica Oro ba. Tomo VIII. Buenos Aires. 1958. Pág. 602.- Fontán Balestra. Derecho Penal Parte Especial. Buenos Aires. 1985.- Pág. 798).

Es decir, en el caso concreto se advierte que la vulneración del Decreto Supremo 44-2020-PCM que prohíbe la circulación de personas no se dirige a una persona determinada sino a una colectividad, con lo cual ante el incumplimiento de esta no se configura el tipo penal materia de análisis, deviniendo en innecesario realizar un mayor análisis, al menos hasta este momento.

Peor aun, si tenemos en cuenta el Protocolo para la implementación de las medidas que garanticen el ejercicio excepcional del derecho a la libertad de tránsito en el marco del Estado de Emergencia Nacional declarado mediante D.S. N° 044-2020-PCM”, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 304-2020-IN publicado el 17/03/2020, textualmente señala en su artículo 7 numeral “7.2. En caso verificarse incumplimientos a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, los infractores serán conducidos en calidad de retenidos a la Comisaría más cercana para el control de identidad. En caso de reiterancia se procederá a su detención conforme a lo dispuesto en el artículo 292º del Código Penal; para los efectos de determinar la reiterancia se llevará un registro en el Sistema de Denuncias Policiales” (negrita nuestra). Es decir, se establece un procedimiento de CONTROL DE IDENTIDAD, y sólo en caso de “reiterancia”, se señala la comisión del delito de violación de normas sanitarias, establecidas en el artículo 292º del Código Penal, y no el de desobediencia y resistencia a la autoridad; advirtiéndose que incluso usa la denominación de “retenidos” y no de “detenidos”.

Sin embargo, soy de la opinión, que podría ser factible la comisión del delito de DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, solo en el supuesto que, al realizarse el acta de control de identidad y respectivo registro en el libro de control, se consigne en el acta, el expreso apercibimiento de que, en caso se vuelva a intervenir por la misma conducta, durante el plazo de inmovilización social dispuesto por el Estado, será denunciado el delito de Desobediencia a la Autoridad. Pues, con tal procedimiento, se acredita el conocimiento del emplazado de forma directa, se establece el plazo y se señala las consecuencias de la conducta y se establece una conducta de posible cumplimiento por parte del emplazado; cumpliendo así con los requisitos para la consumación de este tipo penal. Claro está que ello solo en el caso de que la vulneración del aislamiento social no tenga justificación alguna y en el caso de una segunda intervención.

  • Respecto al delito de VIOLACIÓN DE NORMAS SANITARIAS:

De otro lado, debemos indicar que, se han emitido diversos Decretos Supremos, tal y como lo hemos detallado anteriormente; sin embargo, no se ha dispuesto en ninguno de ellos, la consumación directa de algún ilícito penal y tampoco se ha señalado se deje sin efecto el Protocolo para la implementación de las medidas que garanticen el ejercicio excepcional del derecho a la libertad de tránsito en el marco del Estado de Emergencia Nacional declarado mediante D.S. N° 044-2020-PCM”, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 304-2020-IN,  en ese sentido, debemos indicar que, a criterio del suscrito, debe continuarse con el procedimiento antes detallado de control de identidad, y, en caso de “reiterancia”, se perfeccionará la consumación del ilícito de VIOLACIÓN DE NORMAS SANITARIAS, tipificados en el artículo 292º del Código Penal [[4]] que textualmente señala:

 “El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa. 

Tanto más, si el D.S. N° 044-2020-PCM, textualmente señala:

10.2 La Policía Nacional del Perú, con el apoyo de las Fuerzas Armadas, verifican el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto supremo, para lo cual pueden practicar las verificaciones e intervenciones de las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarios para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades no permitidas. Para ello, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa dictan las disposiciones y medidas complementarias que sean necesarias”. (negrita y subrayado nuestra).  

 Siendo que el “Protocolo” tantas veces citado, fue precisamente aprobado por el Ministerio del Interior.

Este delito se configura como un delito de peligro abstracto. La violación de las normas extrapenales – sanitarias – presupone ya un riesgo para el bien jurídico, sin que exista la necesidad de que se materialice un peligro de lesión a una persona determinada. Es que se protege un bien jurídico en función de la colectividad con la intensión de frenar la propagación de una enfermedad o epidemia, en este caso el COVID – 19. Los casos evidentes son aquellos en los que las personas acuden a reuniones sociales, sacan a pasear a sus mascotas, desarrollan actividades deportivas y/o los que transitan por la calle sin causas justificadas.

  • Respecto al delito de PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES CONTAGIOSAS:

 Al respecto el Código Penal señala en el artículo respectivo:  

Artículo 289º “El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.

Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años”.

En este tipo penal, se requiere que la persona que, sabiendo que está confirmada su infección o enfermedad, contagia la misma a otras personas mediante los modos que conocía que son aptos para ello, siempre que se demuestre además el vínculo causal entre la acción y el contagio. Como se puede apreciar, el contagio hace que este tipo penal sea de peligro concreto, afectando así la salud pública.

Este tipo penal requiere el dolo directo, es decir la conciencia y voluntad de querer contagiar la enfermedad y/o infección que se padece (R.N. N.º 138-2001 Cajamarca [[5]]).

En ese sentido, no cabe una imputación de este delito, como doloso, a los ciudadanos que, vulneren el aislamiento social, si es que no se acredita que, dicho ciudadano tenía pleno y cabal conocimiento de padecer el COVID-19 y que dolosamente realizó actos tendientes a contagiarlo.

No obstante, en casos de presentar síntomas y no tomar medidas preventivas, así como no confirmar la enfermedad, el sujeto activo podrá responder por el delito en su forma CULPOSA, establecida en el artículo 295º del CP.

Finalmente conviene señalar que, en caso en que el enfermo contagie a sus familiares que lo atiendan sabiendo de su condición, podríamos estar ante una atipicidad del hecho por imputación a la víctima o autopuesta en peligro, asumiendo que son conscientes del peligro y pese a ello se expusieron voluntariamente, incrementando así el riesgo permitido, sin tomar las medidas preventivas necesarias.

CONCLUSIONES: 

  1. El incumplir el aislamiento social puede configurar la consumación de los ilícitos de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD y VIOLACIÓN DE NORMAS SANITARIAS, solo cuando se da una segunda o más intervenciones del ciudadano, en atención al Protocolo para la implementación de las medidas que garanticen el ejercicio excepcional del derecho a la libertad de tránsito en el marco del Estado de Emergencia Nacional declarado mediante D.S. N° 044-2020-PCM” aprobado en la Resolución Ministerial N° 304-2020-in, publicado el 17/03/2020; en atención a la facultad conferida al Ministerio del Interior por el D.S. N° 044-2020-PCM, en la parte final del artículo 10.2. Para acuyo efecto será necesario acreditar la intervención/retención previa. 
  2. La publicación de la Resolución Ministerial N° 304-2020-IN, publicado el 17/03/2020, genera la existencia de un requisito de procedibilidad, que es el registro en el Control de Identidad que acredite una intervención previa, que hace que la “reiterancia” sea considerada como delito.
  3. Para la configuración del delito de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD, se requerirá que en el supuesto que al realizare el acta de control de identidad y respectivo registro en el libro de control, se consigne en el acta, el expreso apercibimiento de que, en caso se vuelva a intervenir por la misma conducta, durante el plazo de inmovilización social dispuesto por el Estado, será denunciado el delito antes citado.
  4. Actualmente existe una grave amenaza a la salud pública y necesitamos que, mientras dure el aislamiento social dispuesto por el gobierno, la gente se quede en sus casas para prevenir contagios del COVID-19, pero ello no puede significar que las respuestas punitivas del Estado deban ser desproporcionadas y aplicarse penas efectivas a quienes incumplan el aislamiento social, pues estudios criminológicos ya han enseñado que el incremento en la severidad de la pena no disuade. “Ningún cuerpo consistente de literatura ha sido desarrollado durante los últimos veinticinco a treinta años que indique que las sanciones duras disuadan”(Doob y Webster, 2003, p.28). Siendo ello así, es válido pensar que un CRITERIO DE OPORTUNIDAD entre la Fiscalía y el investigado (que incurrió en VIOLACIÓN DE NORMAS SANITARIAS), en el que se fije un monto elevado de reparación civil; logre los objetivos de prevención que se buscan, generando además una descarga procesal. Ello siempre y cuando no se presenten las causales de improcedencia de dicho criterio de oportunidad, establecidos en el artículo 2º numeral 9 del CPP. Pues, el mismo artículo 2º literal b) [[6]] del CPP señala su procedencia en casos que la pena, en su extremo mínimo no sea superior a dos años. 
  5. Existirá delito de PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES CONTAGIOSAS, solo cuando, el sujeto activo, a sabiendas de padecer el COVID-19, realiza actos intensionales y aptos, destinados a contagiarlo. 
  6. El incumplir el aislamiento social, por causas justificadas, como búsqueda de alimentos, medicamentes o dirigirse a realizar labores esenciales para la atención de necesidades básicas de la población, NO CONSTITUYE DELITO.
  7. La solución no es sobrecriminalizar conductas ni establecer penas efectivas, sino por el contrario, establecer jornadas de trabajos en centros hospitalarios, asilos, albergues, etc., que puedan hacer, que el ciudadano tenga mayor empatía, responsabilidad y conciencia de que su conducta pone en grave riesgo a la población, al personal policial, militar y a los representantes del Ministerio Público, que tenemos que tener contacto con todos los que vienen siendo detenidos.

[[1]] Magister en Derecho Penal y Ciencias Políticas. Fiscal Provincial Penal Titular y Coordinador de la Sexta Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Ministerio Público – Distrito Fiscal de Huánuco. Conciliador Extrajudicial y Árbitro.

[[2]] Datos obtenidos de: https://libero.pe/ocio/1551894-coronavirus-peru-covid-19-mensaje-vizcarra-vivo-minuto-minuto-infectados-muertes-comunicado-minsa-regiones-mapa-distritos-hoy-ultimas-noticias-viernes-10-abril-2020

[[3]] En: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1988_07.pdf (FB 10/04/2020)

[[4]] Art. 292º CP “El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa”.

[[5]] En este caso la Corte Suprema absolvió a una meretriz del delito de propagación porque se acreditó que recién al momento que fue intervenida fue sometida al examen serológico se enteró que padecía de VIH. CARO JOHN, José. Summa Penal, 2da, ed. Ed. Nomos & Thesis, Lima, 2017, p. 538.

[[6]] Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, SALVO cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.